【摩达专题研究】杨春平、郝成院：《破产审判中的“刑民交叉”问题》
内容摘要
在破产审判中如何处理“刑民交叉”问题是当前推进破产审判工作中面临的一个突出问题。本文认为：在破产审判中应当改变既往“先刑后民”的绝对做法，应当维护破产法律制度和刑事法律制度的各自独立性，发挥各自法律制度的特有功能，做到破产程序和刑事程序并行不悖。
另外，注重发挥破产程序在解决“涉众型经济犯罪”方面所具有的特殊作用。通过破产程序所具有的公平偿债属性保护包括刑事案件“被害人”在内的所有债权人的利益。基于这样一个前提，本文就在破产程序中如何处理刑事程序中的“追赃”与“退赔”以及“涉案财物控制措施”提出了作者的看法和处理意见。
“推进供给侧结构性改革”已经写入党的19大报告并写入党章，而淘汰落后产能、清理僵尸企业则是供给侧结构性改革的必然要求。在这方面破产法律制度可以发挥重要的作用。当前，在按照中央供给侧结构性改革的要求大力推进破产审判过程中遇到了许多问题，其中一个突出的问题就是在破产审判中如何处理好“刑民交叉”问题。而在处理好“刑民交叉”问题中最突出的则是如何解决好“涉众型经济犯罪”问题。
一、在破产审判中如何看待和处理“刑民交叉”问题
所谓的“刑民交叉”就是指在基于同一法律事实或者所牵连的法律事实中，既涉及民事问题又存在刑事问题。即在同一案件的审理中涉及到两种审判程序——民事审判程序和刑事审判程序的交织。在既往的审判实践中，当出现两种程序交织时往往采用刑事程序优先的做法，即把刑事程序的终结作为启动民事程序的前提。 1998年4月29日最高人民法院发布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。该《规定》第11条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”该条规定被认为最高法院以司法解释的方式确定了“先刑后民”的司法规则。自此该规则在民商事审判领域被广泛采用，并被绝对化。实践中凡涉及经济犯罪的民商事纠纷案件法院要么不予受理，要么在受理后移送公安机关侦查，或者应侦查机关的要求中止案件的受理。实践中此种“先刑后民”做法的结果使得许多既包含有刑事法律关系，又包含有民商事法律关系的案件得不到及时处理，相关的财产关系或者商事交易关系长期处在一个不确定的状态。许多本可以继续营业的企业因刑事程序的启动或者因民商事诉讼的长期不能了结，而陷入营业停顿、资产状况恶化的境地。另外，在许多情况下还因相关民商事纠纷得不到及时处理而产生债务连锁反应，使债务风险不断扩大，由此造成的结果是整个社会营商环境的不断恶化。
“先刑后民”司法规则的适用，除了有其特定的社会原因之外，还与曾经的“维稳”思维（稳定压倒一切）有重要关系。实践已经证明：曾经的“维稳思维”破坏了国家现代化治理体系的建立，影响了全面依法治国方略的推行，这种思维在党的十八大之后已经开始得到转变。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”
推进以审判为中心的诉讼制度改革是党的十八大以来推进全面依法治国的重大司法体制改革举措，也是国家治理现代化的必然要求。所以按照党的十八大的司法体制改革要求，并总结“先刑后民”的经验教训，在《民法总则》已经生效的新的法律制度框架下，应当适时抛弃“先刑后民”的司法规则，发挥民商事法律制度及所有法律制度在实现全面依法治国中的共同作用。
在破产审判中如何处理“刑民交叉”关系？特别是如何处理“涉众型”经济犯罪案件？我们认为应当坚持以下几个理论立场：
1.民事诉讼程序与刑事诉讼程序原则上应当并行不悖。因为民事诉讼程序与刑事诉讼程序属于不同的法律制度，各自规范和调整着不同的社会关系，实现着不同的法律功能。所以不能将两种法律程序对立起来，不能在适用上“非此即彼”，更不能将“先刑后民”绝对化或者常态化。两种法律程序的适用要并行不悖；要根据相关案件法律事实的特点，在两种程序的各自独立适用中协调处理相互牵连的法律问题。
2.要特别关注破产程序和一般民事诉讼程序的区别，不能把破产程序简单的等同于一般民事诉讼程序。在破产审判中，不能简单的一律套用“先刑后民”规则。因为破产程序与一般民事诉讼程序（民事执行程序）一个本质性的不同，就是破产程序是公平偿债程序，是对所有债权人的债权实施公平保护的一种特别法律程序。破产（清算）是对债务人现存全部法律关系的彻底清算和债权债务关系的彻底清结。所以破产程序在化解“涉众型经济纠纷案件”中具有一般民事诉讼程序无法比拟的优势。另外破产法还有一个特点就是“实体法和程序法的结合”，其程序效力高于一般的民事诉讼程序。
3.要维护破产程序的独立性和严肃性。在破产审判实践中造成“刑民交叉”的情形有两种：一是在破产程序启动之前刑事程序已经启动；二是在破产程序启动之后刑事程序发生。对此，应当区别情况分别处理：
首先，针对第一种情况，即使刑事程序已经发生，如果破产申请符合法定条件，法院也应立案和进行破产申请审查。在破产申请审查过程中如果受理破产申请的法院认为具备破产申请的法定受理条件，且刑事程序不构成对破产程序的实质性影响，也就是说破产程序的启动并不以刑事程序的终结作为必然条件，则应当作出受理破产申请的裁定，并因此而启动破产程序。实际上在许多情况下，申请破产的企业不仅可能存在因涉及经济犯罪而产生的债权，还有可能存在因正常经营而产生的债权。如果不加区分，凡涉及刑事程序的企业破产申请一律不予受理则会失去对其他合法债权人正当权益的保护。所以应当改变目前普遍存在着的只要存在刑事程序法院就一律拒绝启动破产程序的做法，恢复破产程序应有的法律严肃性。
其次，针对第二种情况，已经启动的破产程序并不能因刑事程序的发生而必然自动中止，要维护破产程序的独立性。这是由破产程序所具有的法律特殊性和承担的特殊社会功能所决定的。对此，最高人民检察院、公安部在其最新联合发布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（2017年11月24日发布）中也作出了明确规定：侦查机关“在侦查过程中不得妨碍人民法院民事诉讼活动的正常进行”（20条）；“涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书以及仲裁机构作出裁决的民事案件有关联但不属同一法律事实的,公安机关可以立案侦查,但是不得以刑事立案为由要求人民法院移送案件、裁定驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求、中止执行或者撤销判决、裁定,或者要求人民法院撤销仲裁裁决”（22条）。 至于人民法院在办理破产案件过程中发现有经济犯罪嫌疑，是否应当一律中止破产程序及将有关材料移交公安机关？对此不能一概而论，原则上只要已经启动的破产程序其程序价值没有丧失，且刑事案件的处理对正在进行的破产程序不构成实质性影响，换言之破产程序的进行不必然以刑事案件审理的结果为依据，已经进行的破产程序就不宜中止。
最后，虽然在“刑民交叉”情形下破产程序和刑事程序并行不悖，但因不同程序其实现的功能和适用的手段不同，必然会因“交叉”原因使得两种程序之间产生了牵连，对此应当在保持各自程序独立性的前提下，根据案件的具体情 况，在相关的司法机关之间确立相关的协调机制，以保证各自程序和关联程序的顺利推进和司法价值的最大化。
二、如何发挥破产审判在处理“涉众型经济犯罪案件”中的特殊作用
所谓的“涉众型经济犯罪案件”主要“是指基于同一法律事实、利益受损人数众多、可能影响社会秩序稳定的经济犯罪案件，包括但不限于非法吸收公众存款，集资诈骗，组织、领导传销活动，擅自设立金融机构，擅自发行股票、公司企业债券等犯罪。”[②]在上述“涉众型经济犯罪案件”中最为突出的是非法吸收公众存款案件和集资诈骗案件（统称“非法集资案件”），该类案件的最大特点是涉案的“被害人”众多；案件所涉赃款难以界定和追缴；非法吸收公众存款行为和民间借贷行为相互交织；社会维稳压力非常突出。
“非法集资案件”的大量出现是在中国经济发展过程中出现的一种特殊社会现象，特别是在经济发达地区和经济发展热点地区一度非常普遍。为此国家曾经主要采用刑事打击手段加以遏制。但遏制的效果并不突出，一是因为此类案件的产生有其特殊的社会原因；二是因为刑事手段的主要功能是制裁犯罪，而不是着重解决财产纠纷。但处理“非法集资案件”的关键不在于如何制裁犯罪嫌疑人，而是如何解决众多“被害人”的民事赔偿。所以仅仅依靠刑事手段，通过追赃——退赔和附带民事诉讼不能公平和有效的解决问题。实践中，为了解决赃款追缴和最大限度减少“被害人”的损失，许多公安机关不得不把已经关押的非法集资人又放了出来，并在许多情况下还不得已配合非法集资人进行资产归集和营业恢复。使得相关刑事法律制度的严肃性大打折扣。可以说，主要用刑事手段化解因“非法集资案件”所产生的社会矛盾的努力已经失效。必须转换思路，把主要通过刑事手段解决“涉众型经济犯罪案件”转变为主要通过民商事手段（同时辅以刑事手段）上来，特别要注意发挥破产法律制度在这方面所具有的特殊作用。
这是因为解决“非法集资案件”等涉众型经济犯罪案件的核心是如何解决大量“被害人”的损失补偿问题。所以案件的要害不是刑事制裁，而是民事赔偿。要解决“受害人”的民事赔偿问题，首先要明确一个问题：就是应当如何看待“被害人”的损失和其他一般民事债权之间的关系。有一种观点，认为刑事案件中受害人因“损失”而形成的债权在性质上不同于一般民事债权。其理由是“刑事被害人已经不是民事上的被侵权人地位可以涵盖的，因为该侵权行为超出了民事所能调整的容纳程度。刑事上，被害人是因债务企业的犯罪行为取得了当然的地位和合法的获偿权，而这种获偿权是国家公权力救济的体现，因为犯罪行为侵犯的不单单是被害人的财产权，更是破坏了国家既有规则，需要国家机器予以规制。”[③]
我们认为这种观点是不正确的：因为即使是刑事案件中的受害人，其就其损失所依法享有的求偿权依然是民事债权，而不可能是其他性质的债权（在民事债权之外就不存在其他非民事债权）；其债权不管是依据刑事法律的规定而产生，还是依据其他法律的规定而产生，在债权性质上都属于民事债权中的“法定债权”。不能说依刑事法律规定产生的债权有别于依民事法律规定产生的债权。同样刑事附带民事诉讼中“被害人”的损失赔偿权（不论是人身损害赔偿权还是财产损害赔偿权）也都是一般民事债权。对此，最高人民法院在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中就坚持了这样的基本原理。该《规定》第13条规定： “借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。”这就意味着民间借贷行为即使涉嫌犯罪或者已经构成犯罪的，民间借贷合同也不当然无效，“受害人”如果提起民事诉讼，其所享有的债权依然为民事债权中的“合同债权”。
另外，在这里强调主要通过破产程序来解决“被害人”债权受偿问题，还有一个重要的原因，就是因为公平偿债和概括偿债是破产程序独有的法律特征。在这个程序中通过债权申报、审查、确认和破产财产的归集，以及破产财产的变价和分配可以最大限度的对所有债权人的债权做出公平的清偿。实践中，一些通过刑事程序处理的“非法集资案件”，因为无法准确、完整的核实受害人的损失和迅速实现公平清偿，或者因为无法兼容民事程序，致使案件长时间搁置而使纠纷和矛盾得不到及时解决。另外，破产审判在处理“涉众型经济犯罪案件”中还有突出的特点，就是还可以有选择的通过破产重整程序的适用，挽救有重整价值的企业，以实现企业财产价值和“被害人”损失补偿最大化的目标。
三、如何处理刑事程序中的“追赃、退赔”和破产程序中的破产财产分配
我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。” 最高人民法院在《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（2014年10月30日发布）第10条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”
我国《刑法》的上述规定和最高法的司法解释，确立了刑事案件所涉“赃款、赃物”的追缴制度和特殊情况下的直接退赔制度。对此，我们认为上述规定主要是针对单一刑事案件作出的规定，并不能简单的适用于“刑民交叉”案件，特别是破产案件。
1.在破产审判中如何处理“追赃”问题。原则上说，凡“涉众型经济犯罪案件”一旦进入破产程序，公安机关或者检察机关的“追赃”就得适时停止，并应将追得的“赃款、赃物”纳入破产财产进行分配。因为“追赃”的目的之一就是为了向“受害人”退赔。这和破产程序所具有的功能和要发挥的作用完全相同，而且通过破产程序更有可能达到“追赃”和“退赔”目的。因为一旦进入破产程序，债务人企业的全部资产就开始由法院指定的管理人控制，管理人可以通过行使撤销权和积极实施企业财产追回（取回）行为实现企业破产财产的最大化。因此可以最大限度实现“追缴”目的。对此，最高人民法院在2009年5月26日颁布的《关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》中，就曾经专门规定：“证券公司进入破产程序后，人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利;刑事判决中罚金、没收财产等处罚，应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行。”透过该《通知》我们可以看出：在针对证券公司的破产程序中不再区分民事程序中的债权人和刑事程序中的“受害人”，其均应当作为破产程序中的债权人依照破产法的规定获得平等救济。同时法院应当中止对“赃款、赃物”的追缴，应当将“赃款、赃物”均列入破产财产，在破产程序中进行破产财产的分配。
另外，在进行“追赃”时，当犯罪嫌疑人将赃款赃物与他人的合法资产进行联合投资时，只能对犯罪嫌疑人因此形成的投资权益进行“追赃”，而不能对因投资已经形成的企业资产实施直接“追赃”。在这方面最高人民法院在2010年12月6日发布的《关于适用〈中华人民共和国
公司法〉若干问题的规定(三）》和2014年10月30日发布的《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中都确立了这项原则。
在“追赃”的过程中还涉及到一个可否把犯罪嫌疑人个人非法取得的“赃款”归入企业破产财产的问题。在实践中，许多企业进行的非法集资，都是通过特定的自然人完成的。该类自然人既包括了企业的出资人（控制人），也包括了企业内部的管理人。对此，如果犯罪嫌疑人的个人人格与企业的人格高度混同；或者犯罪嫌疑人个人利用职务便利非法获取“赃款”，则完全可以“追赃”或者赃款认定的方式将犯罪嫌疑人个人的财产归入企业的破产财产。对此一些法院（如浙江法院）已经在破产审判实践中采取了该种做法。
2.在破产审判中如何处理“退赔问题”。凡“涉众型经济犯罪案件”一旦进入破产程序，原则上受理该经济犯罪案件的司法机关所进行的“退赔”也应停止。因为通过破产程序对相关破产债权进行清偿，更能实现“退赔”的公平性。也就是说，破产程序开始后作为“涉众型经济犯罪案件”的受害人，可以以债权人的身份向管理人申报债权。如果其损失已经得到了司法确认，则其债权在破产程序中无需再进行审查而得到直接确认。如果其债权尚未得到司法确认，则其应当按照破产法的规定依法申报债权。如果其对在破产程序中审核、确认的债权存有异议，其还可通过提起相关诉讼的方式进行权益救济。如果有证据证明由债务人企业占有的“赃物”不属于破产财产，则“受害人”有权通过在破产程序中行使“取回权”取回自已的财物。但鉴于“赃款”表现为一种货币形式，而货币属于种类物，所以对“赃款”取回权的行使必须适用严格的特定化条件，且还需证明该笔“赃款”不属于破产财产。
需要指出的是，最高人民法院在其于2014年10月30日发布的《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中，将退赔被害人的损失从其他民事债权（也包括有担保的债权）中分离出来，且赋予了其优先受偿地位（见该《若干规定》13条），这明显不符合民法的基本原则，需予以纠正。对此本文已经就“被害人”因损失而产生的债权与一般民事债权法律性质的一致性作出了说明。也受到了来自司法审判一线法官的质疑。[④]
关于在刑事案件中涉案的被害人财产可否在法院作出生效裁判之前直接退还给受害人。最高人民法院在其颁布的 “关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释” （2013年1月1日起施行）的第360条规定中明确规定：“对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还，但须经拍照、鉴定、估价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续附卷备查；权属不明的，应当在人民法院判决、裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除。”也就是说：直接返还的前提是“权属明确”，如果“权属不明确”那就不能采用“直接返还”。另外在2014年12月30日中央全面深化改革领导小组审议通过的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》中，和在2015年9月9日公安部颁布的《公安机关涉案财物管理若干规定》中，都明确规定了直接退还被害人财产的条件：
（1）必须是权属明确的被害人合法财产；
（2）直接返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行和案件正常办理；
（3）应当在登记、拍照或者录像和估价后，并报经县级以上公安机关负责人批准后方可返还。
值得关注的是，在最近最高人民检察院、公安部联合发布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》中对“赃款、赃物”的“退赔”也作出了一些新的限制性规定：
（1）“除法律法规和规范性文件另有规定以外，公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物”；
（2）“对涉众型经济犯罪案件，需要追缴、返还涉案财物的，应当坚持统一资产处置原则”；
（3）涉嫌犯罪事实查证属实后，对有证据证明权属关系明确的被害人合法财产及其孳息，及时返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，可以在登记、拍照或者录像、估价后，经县级以上公安机关负责人批准，开具发还清单，在诉讼程序终结之前返还被害人。办案人员应当在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续存卷备查。”
四、如何处理刑事程序“涉案财物控制措施”和破产管理人对破产财产的接管
破产程序启动前，犯罪嫌疑人的财产可能已经被侦查机关采取查封、扣押、冻结等“涉案财物控制措施”；也可能被受理刑事案件的法院采取保全措施。对此，破产程序启动后如何处理和衔接在此之前已经发生的“财物控制措施”和保全措施？如何实现破产管理人对债务人企业财产的接管？这也是需要我们在立法和理论上作出明确回答的问题。
依据我国《企业破产法》第19条的规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”在这里需要回答的是：应当解除的保全措施是否也包括受理刑事案件法院采取的保全措施和包括侦查机关所采取的“涉案财物控制措施”？
首先是破产程序启动后受理刑事案件的法院对犯罪嫌疑人采取的财产保全措施是否应解除问题。对此，我们的观点是应当解除。主要的理由是：（1）《破产法》第19条所规定的“保全措施应当解除”没有对刑事案件保全措施和民事案件保全措施作出区分，而是规定为“有关债务人财产的保全措施”。也就是说只要是针对“债务人财产的保全措施”在破产程序启动后都应当解除。（2）依照我国《刑事诉讼法》第100条的规定，人民法院在审理刑事附带民事诉讼时认为必要或者应附带民事诉讼原告人或者人民检察院申请，可以采取保全措施。并且“人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定”。也就是说在刑事案件中发生的“财产保全措施”完全是基于民事目的，是一种民事诉讼保全措施。（3）在刑事案件中法院采取的“财产保全措施”主要是要满足被害人的损害赔偿请求权，其承担的法律功能和破产程序所要实现的功能完全相同。
其次是破产程序启动后侦查机关所采取的“财物控制措施”应否解除问题。在这里需要首先明确的是侦查机关所采取“财物控制措施”的法律性质问题。我们认为，侦查机关采取的“财物控制措施”只具有“物证保全”的性质，而不具有“财产保全”的性质。因为依据《刑事诉讼法》第139条之规定，侦查机关有权采取查封、扣押措施的依据是在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件；而与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。由此可以看出侦查机关实施“财物控制措施”行为的本质在于“物证保全”，其目的在于“用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪”。“财物控制措施”“财产保全措施”的法律性质和实现的目的完全不同。即使在“涉众型经济犯罪案件”中公安机关采取的“涉案财产控制措施”虽然也具有了某种“财产保全”的意义，但也不能在性质上把“财物控制措施”等同于“财产保全措施”。
鉴于以上原因，原则上在破产程序启动后，侦查机关采取的“涉案财物控制措施”，除了为了查证犯罪需要，否则也应当适时解除。但为了防止涉案财产失控，可以应破产管理人的请求，受理破产案件的法院依法采取必要的保全措施。在这方面依然要协调好两种程序之间的关系。
民商事案件审理中的“刑民交叉”问题，是一个在理论界和实务届均存在较大争议的问题；而在破产审判中如何处理“刑民交叉”问题则是一个突出的话题。对此最高人民法院已经将《关于办理民刑交叉案件适用法律若干问题的解释》列入最高法2018年度司法解释立项规划。所以加强对“刑民交叉”问题的理论研究和及时作出相应司法解释，有利于为建立现代化国家治理体系创造法制条件。
[①] 作者简介：杨春平，摩达法律策略研究院破产法研究中心研究员、陕西省法学会破产法研究会秘书长；郝成院，陕西省武功县人民法院院长。
本文吸收了陕西省法学会破产法研究会的诸多学术研究成果。
[②] 参见：最高人民检察院、公安部：《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，公通知〔2017〕25号，2017年11月24日。
[③] 参见：关峰、曹熙、戴书辉，《破产程序中刑民交叉的选择》，微信公众号《金杜研究院》，2016年3月7日。
[④] 参见：夏正芳，《企业破产涉刑民交叉问题研究——以涉非法吸收公众存款罪为例》，微信公众号《中国破产法论坛》，2016年11月12日。