摩达资讯 | 研讨会主题发言（四）关于《期货法（草案）》中有关交易所的几点探讨
《期货法（草案）》研讨会
第二单元 主题发言（四）
关于《期货法（草案）》中有关交易所的几点探讨
上海期货交易所法律合规部高级经理
何兆飞先生
图片来源于网络
何兆飞先生从《期货法（草案）》中有关期货交易所的具体条文出发，就期货交易所的性质角色、期货交易所的职能、期货交易所异常情况处置中的民事免责问题等方面提出了诸多修改建议。
一
关于期货交易所的性质角色的建议
《期货法（草案）》第八十四条规定，期货交易场所是指依法设立的期货交易所和国务院期货监督管理机构依法批准的其他期货交易场所。期货交易场所应当遵循社会公共利益优先原则，为期货交易提供场所和设施，组织和监督期货交易，维护市场的公平、有序和透明，实行自律管理。该条表明期货交易所是实行自律管理，以遵循社会公共利益优先为设立原则，以组织和监督期货交易、维护市场的公平、有序和透明为目的的金融基础设施。但是该条规定未明确期货交易所属于何种法人，并且该条删去了《期货交易管理条例》中的“不以营利为目的”的表述。交易所系交易活动的组织者和一线监管者，其设立初心是为服务实体经济，公益性色彩较重，具有独立的法律地位，能够独立承担相关权利义务，故建议明确期货交易所为法人，与《期货交易所管理办法》的会员制和公司制法人相互协调，并坚持交易所追求社会公共利益的定位。
《期货法（草案）》第九十二条规定，实行会员制的期货交易所的财产积累归会员所有，其权益由会员共同享有，在其存续期间，不得将其财产积累分配给会员。该条涉及有关行政机关根据现行财政国资管理规定对期货交易所财产进行处置的问题，《期货法（草案）》对此并没有明确规定。建议设置有关行政机关对交易所资产处置的特殊条款。
《期货法（草案）》第九十四条规定了复核程序，第九十五条规定期货交易所在特殊情况下承担民事责任。但是关于期货交易所能否可以成为行政复议或行政诉讼的对象，《期货法（草案）》并未进行明确规定。建议明确对交易所的自律管理行为不宜提起行政复议，对交易所能否成为行政诉讼的角色应根据相关行为是否系证监会授权等情况予以区分。
二
关于期货交易所职能的建议
《期货法（草案）》第九十条规定，期货交易所履行下列职责：(一)提供交易的场所、设施和服务；(二)设计期货、期权品种,安排期货、期权品种上市；(三)对期货交易进行实时监控和风险监测；(四)依照章程和业务规则对会员、交易者、期货服务机构等进行自律管理；(五)开展交易者教育和市场培育工作；(六)国务院期货监督管理机构规定的其他职责。期货交易所组织开展其他衍生品交易，应当向国务院期货监督管理机构备案。期货交易所不得直接或者间接参与期货交易。未经国务院期货监督管理机构批准，期货交易所不得从事信托投资、股票投资、非自用不动产投资等与其职责无关的业务。
对此建议：将“期货交易所不得直接或者间接参与期货交易”修改为：“期货交易所不得作为交易者角色直接或者间接参与期货交易谋取利益”或删除上述表述，以免引发歧义；从服务实体经济、增强大宗商品国际定价权的角度，鼓励探索实行期现结合，建议在第四条中增加“促进期货市场与现货市场结合”的表述；将第九十条第三款修改为“期货交易所组织开展其他衍生品交易和与期货品种相关的仓单交易，应当向国务院期货监督管理机构备案”；另外，建议在第四十九条中明确期货交易所仓单登记的法律地位。
建议进行上述修改的主要理由为：一是为有效增强服务实体经济高质量发展的需要，国内三家商品期货交易所目前已开展了初步的期现结合实践探索；二是国外欧美一些成熟期货交易市场已有期现结合发展的成功经验可供借鉴；三是为今后期货交易所建设全国性仓单登记中心开展非标仓单、现货提单等业务提供法律依据。
三
关于期货交易所的异常情况处置中的民事免责问题的建议
《期货法（草案）》第九十五条规定，因不可抗力、意外事件、重大技术故障、重大人为差错等突发性事件而影响期货交易正常进行时，或者期货交易出现重大异常波动的，期货交易所对其为维护期货交易正常秩序和市场公平，按照本法和业务规则规定履行职责造成的损失，不承担民事赔偿责任，但存在重大过错的除外。“不承担民事赔偿责任”的规定具有必要性，有利于交易所从容应对突发事件。从规定本身看，“不承担民事赔偿责任”应系针对交易所履职行为（取消交易、调整交易价格，异常情况下交易所可以采取强行平仓、暂时停止交易行为等七种紧急措施），即履职不存在“重大过错”时予以免责。那么，对引发交易所履职的原因即突发性事件特别是重大人为差错，交易所是否免责以及是否应当明确区分“重大人为差错”和“重大过错”也应明确规定。从免责的完整性和关联性角度而言，免责既应针对交易所履职行为，也应针对引发履职的原因即突发性事件。为了减少争议，建议结合期货交易的复杂性和特殊性，明确区分“重大人为差错”和“重大过错”，避免交易者“用脚投票”，也有利于提高交易所公信力，强化交易所的内部管理，提高交易所的法治化治理水平。
（注：发言仅代表个人观点，与所在单位无关）
下期预告
迈科期货股份有限公司董事长
姜晴和
关于《期货法（草案）》的修改建议
——从期货公司和交易所关系角度出发